Het kwijtschelden van zakelijke schulden van gedupeerden van de toeslagenaffaire: hoezo staatssteun? Bespiegeling
Advocaat (ASP)/ founder Spiertz Advocaten
2 artikelen Volgen
26 september 2022
Inleiding
Een belangrijk onderdeel van de hersteloperatie kinderopvangtoeslag is de schuldenaanpak. Gedupeerde ouders hebben vaak onverhoopt private en publieke schulden gemaakt, als gevolg van de (onterechte) terugvorderingen van de Belastingdienst/Toeslagen en/of het (onterecht) stopzetten van de kinderopvangtoeslag. De bedoeling van de schuldenaanpak is dat gedupeerde ouders “met een schone lei“ een nieuwe start kunnen maken en de ontvangen compensatievergoedingen niet hoeven aan te wenden om openstaande schulden af te lossen.
Kort gezegd worden de publieke schulden van gedupeerde ouders zoveel mogelijk kwijtgescholden door een aantal samenwerkende overheidsinstanties en worden de private schulden van gedupeerde ouders zoveel mogelijk afbetaald/overgenomen door de overheid. Uiteraard gelden daarbij een aantal voorwaarden. Op de website van de Belastingdienst is hierover meer informatie te vinden: https://services.belastingdienst.nl/toeslagen-herstel/verder-zonder-schulden/
Maar hoe zit het nu precies met de eventuele zakelijke schulden van gedupeerde ouders?
Zakelijke schulden
De eigenaar van een eenmanszaak (waaronder ZZP’ers en freelancers), de vennoten van een vennootschap onder firma (vof), de (beherend) vennoten van een commanditaire vennootschap (cv) en de maten van een maatschap zijn persoonlijk, dus met hun (privé) vermogen, aansprakelijk voor de schulden van de onderneming. In geval van een eenmanszaak bestaat er (juridisch gezien) bovendien geen onderscheid tussen privé en bedrijfsvermogen en hebben privé schuldeisers ook aanspraak op geld of goederen uit de onderneming.
Gedupeerde ouders met een eigen onderneming zonder rechtspersoonlijkheid, zoals hiervoor vermeld, zijn zakelijk gezien op verschillende manieren in de financiële problemen geraakt als gevolg van de toeslagenaffaire. Bijvoorbeeld door noodgedwongen privéonttrekkingen uit het vermogen van de onderneming om de (onterechte) terugvorderingen van Belastingdienst/Toeslagen te kunnen betalen. Of door verhaal van de Belastingdienst/Toeslagen op het gehele vermogen van de eigenaar van een eenmanszaak. In beide gevallen konden bestaande zakelijke schulden niet meer worden afgelost, of zijn onverhoopt nieuwe zakelijke schulden ontstaan. De zakelijke schuldeisers konden zich vervolgens weer verhalen op het (privé) vermogen van de schuldenaar, waardoor persoonlijke schade is ontstaan bij gedupeerde ouders.
In een recente kamerbrief van de staatssecretaris van Financiën wordt ingegaan op een aantal zorgpunten die naar voren zijn gekomen uit gesprekken met het Ouderpanel Kinderopvangtoeslag (brief van 13 september 2022, kamerdossier 31 066, nr. 1110). Daarbij komt ook het onderwerp ondernemersschade naar voren:
“Vraag 3
Hoe wordt omgegaan met geleden ondernemersschade en de beoordeling daarvan? Is daarin voorzien?
Antwoord 3
Wanneer een ouder als gevolg van de gebeurtenissen met de kinderopvangtoeslag in de uitoefening van zijn onderneming persoonlijk schade heeft geleden, vormt dit materiële schade die voor compensatie voor geleden werkelijke schade in aanmerking komt. In de beoordeling van de zakelijke schulden dienen de publieke schuldeisers en SBN gezamenlijk niet meer zakelijke schulden kwijt te schelden of over te nemen dan voor die ouder is toegestaan binnen de Europese staatssteunregels. Indien het totaal aan zakelijke schulden dat kan worden vergoed in de hersteloperatie boven de De-minimisgrens van € 200.000 uitkomt, wordt samen met de ouder besproken welke schulden wel en niet worden kwijtgescholden of overgenomen. De overige zakelijke schulden blijven openstaan. Bij de afhandeling van zakelijke schulden in geval van faillissement is het doel om in goed overleg met de curator tot een zo goed mogelijke afwikkeling te komen ten gunste van de gedupeerde ouder. In erreweg de meeste gevallen lukt het om samen met de curator het faillissement zodanig af wikkelen dat het bedrag van de verleende compensatie volledig of bijna volledig aan de ouder kan worden uitbetaald en een nieuwe start mogelijk wordt gemaakt (zie ook de toelichting in de 10e en 11e VGR onder hoofdstuk 3.”
Deze uitleg komt overeen met de informatie over zakelijke schulden die te vinden is op de website van de VNG (de VNG ondersteunt gemeenten bij de hersteloperatie kinderopvangtoeslag):
Gelet op de eerste zin uit het antwoord van de staatssecretaris, mogen we er dus van uitgaan dat persoonlijke schade als gevolg van zakelijke schulden die verband houden met het handelen van de Belastingdienst/Toeslagen (zie de eerdere voorbeelden!) voor vergoeding in aanmerking komt op basis van de herstelregelingen en dat deze schade kan worden ingebracht bij de Commissie Werkelijke Schade.
Wat echter verbazingwekkend is, is dat het kwijtschelden van zakelijke schulden vervolgens in verband wordt gebracht met het verlenen van staatssteun. Alsof de overheid hier geheel onverplichte steunmaatregelen aan de gedupeerde ouders verleent!
De hersteloperatie kinderopvangtoeslag is natuurlijk bedoeld om de schade die door toedoen van de overheid is ontstaan zoveel mogelijk te compenseren. Onderdeel daarvan is het kwijtschelden van zakelijke schulden door publieke schuldeisers. Dat de overheid zich hierbij laat begrenzen door Europese staatssteunregels (die doorwerken in nationale wetgeving), is moeilijk te begrijpen. Want wat is nu precies de juridische grondslag van de hersteloperatie?
In feite kennen we in Nederland maar twee smaken: schadevergoeding voor de benadeelde in geval van onrechtmatig overheidshandelen (civielrecht) en nadeelcompensatie voor degene die onevenredig is getroffen door rechtmatig overheidshandelen (bestuursrecht). Zowel schadevergoeding als nadeelcompensatie vloeien voort uit een rechtsplicht van de overheid op grond van de wet en algemene rechtsbeginselen. Volgens vaste jurisprudentie is in dat geval geen sprake van staatssteun.
De hersteloperatie met bijbehorende regelingen begeeft zich echter op een juridisch schemergebied, waarbij de overheid zoveel als mogelijk wegblijft bij de juridische essentie van de zaak, namelijk de (on)rechtmatigheid van het overheidshandelen in de toeslagenaffaire. Dát is bepalend voor de wijze waarop gedupeerden moeten worden gecompenseerd.
In veel gevallen heeft de overheid een onrechtmatige daad gepleegd jegens gedupeerde ouders. Bij onrechtmatige daad gelden de regels van het civiele schadevergoedingsrecht. Daarbij is het uitgangspunt dat de werkelijke schade in zijn volle omvang moet worden vergoed. De benadeelde moet zoveel mogelijk in de vermogenspositie worden gebracht die zou hebben bestaan indien er geen onrechtmatige daad was gepleegd. Schadevergoeding mag op een andere wijze plaatsvinden dan in geld. In dat kader heeft het kwijtschelden of afbetalen van zakelijke schulden bij wijze van schadevergoeding op geen enkele wijze te maken met de regels van staatssteun.
Zolang de onrechtmatigheid niet de door overheid wordt erkend of door de rechter (in een individueel geval) is vastgesteld, zijn gedupeerde ouders aangewezen op de gebrekkige herstelregelingen die door de overheid zijn opgetuigd. We ontkomen er daarom niet aan om te bekijken hoe de staatssteunregels zich verhouden tot de herstelregelingen kinderopvangtoeslag.
Staatssteun
De criteria voor staatssteun zijn vastgelegd in artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Kort gezegd: steunmaatregelen van staten (in geld of in andere vorm) aan bepaalde ondernemingen die de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, zijn verboden, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
De Europese Commissie is de enige bevoegde instantie die (vooraf) kan beoordelen of sprake is van staatssteun. Op het verbod op staatssteun gelden een aantal vrijstellingen en uitzonderingen. Eén daarvan is uitgewerkt in de zogeheten de-minimisverordening (Verordening (EU) nr. 1407/2013): steunmaatregelen aan ondernemingen in de vorm van kleine bedragen (tot € 200.000 over een periode van drie belastingjaren) zijn toegestaan en worden niet aangemerkt als staatssteun. Op basis van deze verordening kan de overheid naar eigen zeggen tot maximaal € 200.000 aan zakelijke, publieke schulden van gedupeerde ouders kwijtschelden, zonder in strijd te handelen met het verbod op staatssteun.
Gelet op de achtergrond van het kwijtschelden van zakelijke schulden van gedupeerde ouders, afgezet tegen de criteria voor staatssteun, is haast niet voor te stellen dat dit kwijtschelden van schulden daadwerkelijk als staatssteun kan worden aangemerkt. Het zou daarom gepast zijn als de overheid onderzoek doet naar de vraag of de kwijtscheldingsmaatregelen (ook boven de € 200.000) formeel kunnen worden uitgezonderd van het verbod op staatssteun, zo nodig door de maatregelen ter toetsing voor te leggen aan de Europese Commissie.
Mogelijk is zelfs de uitzondering genoemd in artikel 108, lid 2 VWEU van toepassing, hoewel deze restrictief dient te worden uitgelegd: steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen zijn toegestaan. Op die grond waren bepaalde steunmaatregelen in het kader van de coronacrisis ook toegestaan. De toeslagenaffaire kan ondertussen ook als buitengewone gebeurtenis worden gezien. Laten we hopen dat het een “buitengewone” gebeurtenis blijft.
Genoeg om over na te denken als slachtoffer!